《2023年全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）规定，“代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”这明确了代购毒品行为人是否构成牟利，将决定行为性质，构成牟利即以贩卖毒品罪论处，反之不构成牟利便一般不以贩卖毒品罪论处。“蹭吸”是指代购者以“蹭”为目的的吸食行为。关于蹭吸毒品行为的定性目前尚存在一定争议，本文从刑法立法目的和法益侵害视角出发，对代购蹭吸毒品行为的刑法定性及规制路径作出探析。

代购蹭吸毒品行为的刑法定性

一、代购蹭吸刑法定性应遵循的核心准则

　　首先，从立法目的角度，我国刑法对毒品犯罪进行规制的根本目的是维护国家禁毒秩序与公共健康安全，直接目的是惩治与预防毒品犯罪，深层目的是社会治理与价值引导。笔者认为，应当立足于刑法立法目的对《昆明会议纪要》中的“牟利”进行解释。法律语境下的获利与生活中获利的核心区别在于价值评价。刑法对行为人的行为评价不仅局限于结果角度，而是基于主客观相统一对行为性质进行判定，代购蹭吸行为人从结果上获得蹭吸毒品的利益，但仍需综合考量行为人主客观才能对其行为进行准确认定，不能“一刀切”认定代购蹭吸均构成牟利。

　　其次，从法益侵害的角度，毒品类犯罪侵害的法益是复合法益，既包括国家毒品管理秩序，也包括公共健康。这要求行为人对不特定或多数人的健康权益构成威胁或造成实际损害，并且这种损害或威胁的严重程度已经超出了社会通常的容忍限度，才达到法益侵害要求。针对代购蹭吸行为人当场吸食毒品的行为，因行为人向特定的吸毒者交付毒品并自己吸食毒品，未对公众健康产生抽象危险，此种情况下不应认定行为人损害毒品类犯罪法益。

二、代购蹭吸毒品行为认定为牟利的主客观条件

　　客观条件：综合考量代购蹭吸毒品数量以及蹭吸毒品频率。毒品数量和频率是判断蹭吸行为是否构成牟利的关键因素，是评价犯罪行为社会危害性、行为人主观恶性的客观化量化标准。随着蹭吸次数的叠加，行为人促进毒品在市场流通的危险累积，达到严重破坏国家对毒品的管理秩序，严重危及公共健康法益，此时的代购蹭吸具有刑法独立评价的意义，若对蹭吸行为不加以刑法规制，则会对社会带来诸多不安全因素。但需要注意的是，无论是唯数量论还是唯次数论，均存在违背罪刑责相适应的风险。

　　主观条件：首先，代购蹭吸行为人对其行为的社会危害有明确的认知，即行为人明知其行为会促进毒品在市场中流通，从而破坏国家对毒品的管理秩序以及威胁到不特定多数人的身体健康安全。行为人“希望”或“放任”危害结果的发生，说明行为人具有犯罪故意。代购蹭吸构成犯罪需同时具备主观罪过和客观行为，若将以牟利为目的与代购蹭吸行为分离，则可能造成“主观归罪”或“客观归罪”，违背刑法公正性。其次，要明确区分以吸食毒品为目的与以牟利为目的。以吸食毒品为目的的行为人需要符合合理的吸食毒品数量标准，若蹭吸毒品数量明显超出个人合理吸食范围，可推定存在贩卖毒品、运输毒品等其他目的。以吸食毒品为目的与以牟利为目的存在区别，以吸食毒品为目的的行为人大多数是追求毒品带来的感受，或通过高风险行为获得心理满足，而以牟利为目的则是指行为人实施代购行为的主要动机是为了获取经济利益或非法利润。

代购蹭吸毒品行为的规制路径

　　代购蹭吸毒品行为的规制应遵循法秩序统一性的原则。法秩序统一性原则强调一国法律体系内部应当逻辑自洽、价值协调、规范统一，避免法律规范之间的冲突和矛盾。刑法和行政法的规范保护目的不同，刑法要保护重大法益，而行政法更多的是为了维护社会的一般秩序。代购蹭吸毒品行为的规制应当遵循法秩序的统一的原则，并非所有的代购蹭吸毒品行为均须认定为牟利，以贩卖毒品罪进行规制。如托购人主动联系好贩卖毒品者，委托代购毒品行为人去指定地点进行毒品交易，代购人将毒品交付至托购人手中时，托购人给予代购人部分毒品进行吸食。此时，蹭吸毒品客观上是一种“获利”行为，但是行为人并未制造毒品流入市场的风险，单纯的吸毒行为在我国不构成刑事犯罪，属于严重违法行为，应受到行政处罚。

　　代购蹭吸行为规制应遵循刑法谦抑性原则。刑法谦抑性的核心理念在于强调刑法应当保持克制与审慎，作为社会调控的最后手段。代购蹭吸毒品行为的法律定性需考虑该行为是否具有刑法可罚性。刑罚可罚性的判断包括行为的违法性是否达到刑法应罚的程度，以及对行为人是否有必要进行刑罚惩罚。代购蹭吸毒品行为具备应罚性是对代购蹭吸行为本身应当处罚的价值评价，与行为的不法责任密切相关，从应然层面对代购蹭吸行为是否值得处罚进行理论上的价值评判，若行为不具备应罚性，则不符合犯罪构成要件，不能用刑法对其进行规制。在代购蹭吸案件中，需罚性是刑罚限制事由，考虑对代购蹭吸行为人判处刑罚是否具有合目的性，能否满足犯罪预防需要。

　　学界对于代购蹭吸的出罪路径观点存在争议。有学者认为基于代购蹭吸行为的特殊性，在定罪量刑的过程中，需结合刑法第13条、第37条的规定（即犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚），予以出罪或免予刑事处罚。还有学者认为《昆明会议纪要》明确了将托购者事先联系好贩毒者的“跑腿型”代购和在托购者购买的毒品仅用于吸食且双方不存在实施贩卖毒品的共同故意时，代购者收取、私自截留少量毒品仅供自身吸食3种情况予以出罪。笔者主张代购蹭吸出罪路径，应当严格把握贩卖毒品罪的犯罪构成，不能停留在法条的字面含义上，对代购蹭吸是否构成牟利必须坚持实质解释的原则，从法益保护的角度来看，公共健康法益是否遭到侵害或有遭受侵害的危险，必须在司法个案中做实质判断。

　　法益侵害的同质性决定了行政不法与刑事不法的区分须依赖于法益侵害的程度。在代购毒品中，代购人与托购人之间的关系是委托关系，托购人以吸食毒品为目的，在我国吸食毒品并不构成犯罪，是一种行政违法行为。“举重以明轻”，当托购人都并不构成犯罪时，代购人协助托购人的行为，更不构成犯罪。此时，应依据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国禁毒法》的相关规定，对代购蹭吸毒品行为进行规制。但是，如果代购行为人的行为已经大大促进了毒品的市场流通，对公共健康法益产生了实质危害，此时行为人应当视为贩卖毒品者的帮助犯，则要对其进行刑法规制。

　　（作者系安徽师范大学刑法学研究生）

来源：中国禁毒报